《法學雜志》2021年第4期目錄與內容提要

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  • 發布日期:2021年04月12日
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  【民法典擔保制度司法解釋的解釋與適用】

  1.高圣平 | 特殊情形之下保證期間的計算三論

  2.王洪亮 | 所有權保留制度定性與體系定位——以統一動產擔保為背景

  3.龍 俊 | 民法典時代保證金的雙重屬性

  【信息安全保護專題】

  4.張建文 時 誠 | 個人信息的新型侵權形態及其救濟

  5.李 晗 | 大數據時代網上銀行的信息安全保障義務研究

  【各科專論】

  6. 賴早興 董麗君 | 論行政犯立法中的行政前置

  7.王海峰 | 數字經濟時代股東積極主義的制度創新

  8.付其運 | 人工智能非主體性前提下侵權責任承擔機制研究

  9.汪全勝 宋琳璘 | 我國未成年人網絡安全風險及其防范措施的完善

  10.田丹宇 常紀文 | 大氣污染物與二氧化碳協同減排制度機制的建構

  【司法實踐與改革】

  11.劉金林 | 刑事公訴與檢察公益訴訟銜接問題研究

  12.步洋洋 | 認罪認罰從寬制度下上訴權與抗訴權的關系論

  【青年法苑】

  13.孫穎慧 |  我國減刑程序訴訟化改造之路徑思考

  

  【民法典擔保制度司法解釋的解釋與適用】

  1.特殊情形之下保證期間的計算三論

  作者:高圣平(中國人民大學法學院民商事法律科學研究中心)

  內容提要:保證期間原則上自主債務履行期限屆滿之日起開始計算?!睹穹ǖ洹吩试S債權人在發生當事人約定的情形下向保證人主張權利,保證期間的始期就不一定是主債務履行期限屆滿之日。主債務人預期違約之時,保證期間是否自該時起計算,取決于當事人是否將主債務人預期違約約定為保證權利可得行使的情形,以及債權人是否在主債務履行期限屆滿之前向主債務人主張權利。債權人和債務人協議延長或者縮短主債務履行期限,但未經保證人書面同意的,保證期間不受影響;自原定主債務履行期限屆滿之日起算的保證期間內,債權人未依法定方式行使權利的,保證債務消滅。在共同保證中,債權人不得以已在保證期間內依法向部分保證人行使權利為由,主張已經在保證期間內向其他保證人行使權利;保證人之間存在相互追償關系,債權人未在保證期間內依法向部分保證人行使權利,導致其他保證人在承擔保證責任后喪失追償權的,其他保證人可以主張在其不能追償的范圍內免除保證責任。

  關鍵詞:保證期間;預期違約;主債務履行期限的變更;共同保證;不真正連帶共同保證

  2.所有權保留制度定性與體系定位——以統一動產擔保為背景

  作者:王洪亮(清華大學法學院)

  內容提要:保留所有權之條件附加在所有權讓與之上,而非買賣合同之上?!睹穹ǖ洹吠ㄟ^第641條第2款以及第388條的構建,將所有權保留并入到統一動產擔保物權軌道之中。在統一動產擔保物權以及所有權絕對框架下,所有權保留是一種無占有的“流質”,保留買主自始取得所有權,但所有權讓與上附加了解除條件,法律上還規定了保留賣主的取回權以及再出賣權等。在擔保物權模式下,保留賣主再處分應屬于無權處分;而在擔保物權模式下,保留買主再處分應屬于有權處分,此時,所有權保留登記的,可以對抗第三人,不登記的,僅可以對抗惡意的買受人與承租人。在多重抵押情況下,則應適用《民法典》第414條優先順位排序規則。所有權保留在標的物交付10日內登記的,也可以適用《民法典》第416條超級優先權規則。

  關鍵詞:所有權保留;統一動產抵押;期待權;附條件行為

  3.民法典時代保證金的雙重屬性

  作者:龍?。ㄇ迦A大學法學院)

  內容提要:《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》第70條規范的“保證金”指的是作為擔保物權的保證金,以“控制”作為公示方式,不以“特定化”作為構成要件。在民法典時代,這種保證金在法律構造上應解釋為具有雙重屬性:在與開戶行外的主體進行的交易中保證金應該認定為金錢,適用金錢質押的規則,從而將“控制權的移轉”解釋為“交付”,以符合物權法定原則;在與開戶行進行的交易中保證金應該認定為債權,從而適用抵銷、破產等規則。

  關鍵詞:保證金;控制;金錢質押;債權質押

  【信息安全保護專題】

  4.個人信息的新型侵權形態及其救濟作者:張建文;時誠(西南政法大學民商法學院)

  內容提要:大數據時代的到來在一定程度上顛覆了傳統侵權法賴以建立的社會場景,導致過錯責任的一般條款和網絡信息的侵權責任條款難以完成個人信息侵權救濟的使命。為此,在個人信息侵權的責任構成上,有必要緩和差額說的損害判定方法,采用動態系統論容納具有多元化和層次性的損害評價要素;借鑒比較法的發展趨勢,建立過錯責任與過錯推定責任并存的二元歸責原則體系;承認三階層式的因果關系判斷方法,采納復數形態的因果關系推定規則。在個人信息侵權的責任效果上,應當認可更正、刪除、停止處理等多樣性的預防性責任方式,完善二元化的補償性責任方式,建立面向未來的懲罰性賠償制度,構建符合時代發展趨勢的個人信息侵權救濟制度,實現個人信息保護與利用的平衡。

  關鍵詞:個人信息;動態系統論;過錯推定責任;復數因果關系;責任承擔方式

  5.大數據時代網上銀行的信息安全保障義務研究作者:李晗(北京工商大學法學院)

  內容提要:大數據時代,網上銀行業務日益呈現開放性、高效性、個性化和新型化等諸多新特點。用戶在辦理網上銀行業務過程中產生了大量的個人信息,確保信息數據的保密性、完整性、可控性和不可否認性是大數據時代網上銀行信息安全保障義務的重要內容。在網上銀行信息安全方面,我國目前未規定網上銀行信息安全存儲與傳輸的技術標準;各家網上銀行隱私政策中關于信息使用規則的規定過于原則;現行法律缺乏對網上銀行信息安全告知與協助義務的規定,也未細化信息泄漏后的舉證責任和責任承擔規則;網上銀行信息安全監管存在交叉執法與多頭執法的弊端,網上銀行信息安全常態化國際合作機制也未能建立。針對目前網上銀行信息安全保障義務規定的不足,我國應規定網上銀行信息安全存儲與傳輸的完整性保護標準與保密性保護標準;網上銀行隱私政策中的用戶信息使用規則應當具體、明確;應建立包含告知義務、協助義務與保密義務在內的網上銀行信息安全附隨義務體系;明確網上銀行未履行信息安全保障義務時的責任承擔;確立政府監管和行業自律相結合的信息安全監管模式;加強網上銀行信息安全的國際合作機制。

  關鍵詞:大數據時代;網上銀行;信息安全保障義務;個人金融信息權

  【各科專論】

  6.論行政犯立法中的行政前置

  作者:賴早興;董麗君(對外經濟貿易大學法學院;北京勞動保障職業學院)

  內容提要:在行政立法大量增加的背景下,行政犯也與日俱增。在行政犯立法中作出行政前置規定是限制行政違法行為犯罪化的一種可取方式。它強調在追究違反行政法行為的刑事責任前有適當的行政處置,從而在一定程度上限制刑事手段的運用。我國《刑法》中在數個行政犯立法中有行政前置的立法例實踐,可以適度提倡這一做法。作為行為犯的行政犯立法應當普遍推行行政前置規定,作為數額犯或情節犯的行政犯立法中也可以適當規定行政前置。

  關鍵詞:行政犯;刑事立法;行政前置;行政處罰;行政強制

  7.數字經濟時代股東積極主義的制度創新

  作者:王海峰(中央財經大學金融法學研究中心)

  內容提要:數字技術催生了股東遠程投票、電子股東論壇、電子委托書征集制度,推動了股東積極主義的變革。數字經濟時代,股東積極主義能夠有效監督公司管理層,抑制大股東掏空行為,提高公司經營績效,對公司與股東具有積極價值。因此,借《公司法》修改之際,應當修訂《公司法》股東表決權行使規則,對股東遠程投票制度加以確認,并對股東遠程投票制度的適用主體和事項進行規定;同時,對電子股東論壇作出回應,并對通過電子股東論壇進行的表決權征集、一致性投票及濫用電子股東論壇行為進行規定;最后,對電子委托書征集制度予以確認,并對其內涵加以界定、對其效力加以確認。

  關鍵詞:股東積極主義;公司法修改;數字經濟

  8.人工智能非主體性前提下侵權責任承擔機制研究

  作者:付其運(西南政法大學人工智能法學院)

  內容提要:在法理邏輯上,人作為唯一主體是法律存在的前提和基礎,人工智能不具備獨立意思表示能力,以及法律倫理決定了人工智能的非主體性。在實踐層面,當前人工智能主體性構成要件尚不完備,人工智能非主體性更有利于強化設計、管理等人員的謹慎義務,有利于受害人合法權益保護。人工智能自身作為人工智能侵權行為責任承擔主體的想法在理論上很難自洽,在實踐上也存在諸多不便。為了更好地建立人工智能侵權的責任承擔機制,在人工智能非主體性前提下,設定人工智能侵權責任承擔的法定主體,實行侵權損害舉證責任倒置,建立特別的人工智能侵權責任承擔方式,為人工智能健康發展提供科學有力的法律保障。

  關鍵詞:人工智能;非主體性;侵權責任;侵權主體

  9.我國未成年人網絡安全風險及其防范措施的完善

  作者:汪全勝;宋琳璘(山東大學法學院(威海))

  內容提要:網絡時代未成年人面臨的網絡安全風險日益增多,例如個人隱私泄露、網絡不良信息影響、網絡游戲沉迷等。與此同時,權利的保護顯得更為重要,《未成年人保護法》修訂增加了“網絡保護”一章。但其制度設計存在如下不足,例如,網絡安全風險規制不足、不良信息范圍的界定不周全、未成年人權益最大化原則未能體現等。對未成年人的網絡保護應有整體制度設計,強化多元主體協同治理、線上與線下結合治理以及系統治理的原則。因此,需要在推行更為科學的網絡實名制、建立未成年人個人信息與隱私的特別保護制度、明確網絡服務商或運營商提供網絡內容的限制制度、強化網絡行業組織的治理功能以及健全網絡保護的技術措施方面進一步加以完善。

  關鍵詞:未成年人保護法;網絡保護;網絡安全風險;防范措施

  10.大氣污染物與二氧化碳協同減排制度機制的建構

  作者:田丹宇;常紀文(國家應對氣候變化戰略研究和國際合作中心辦公室;國務院發展研究中心資源與環境政策研究所)

  內容提要:我國實現碳達峰目標和碳中和愿景需要大氣污染防治制度機制來助力。從可行性來看,大氣污染防治的一些法律措施可供碳減排制度借鑒參考,生態環境部統一監管大氣污染物與碳減排為推進協同減排制度機制的實施奠定了體制基礎。在立法上,協同減排需制定《應對氣候變化法》和《能源法》,并注重與《大氣污染防治法》等一系列法律法規的銜接。在規范建設上,需重點在能源綠色低碳、生活綠色低碳、區域產業與運輸結構綠色低碳等領域及環境影響評估、“三同時”等環節開展協同工作。在制度上,可協同開展評價管理、標準化管理、信息化管理、市場化管理、量化管理等規范銜接工作。在體制和機制上,需明確協同減排的政治責任和措施方法,實施綜合評價、考核和生態環境保護督察,推行環境綜合執法和環境公益訴訟制度。

  關鍵詞:二氧化碳;大氣污染;協同減排;制度;機制

  【司法實踐與改革】

  11.刑事公訴與檢察公益訴訟銜接問題研究

  作者:劉金林(檢察日報社)

  內容提要:處理刑事公訴與檢察公益訴訟銜接問題應當充分、優先發揮行政機關作用。在辦理刑事案件與民事、行政公益訴訟案件并存的情況下,若檢察機關既可以提起民事公益訴訟,也可以提起行政公益訴訟,應當優先提起行政公益訴訟。在現行規定下的訴前環節,刑事公訴與公益訴訟案件辦理可以并行不悖;在審判環節,原則上堅持刑事訴訟優先,但也并非絕對優先。刑事公訴證據直接作為民事、行政公益訴訟證據使用,不需要進行轉化;檢察機關調取的民事、行政公益訴訟證據因調取證據主體、調取證據程序的一致性,也可以直接作為刑事證據使用;第三人自行提供的民事公益訴訟證據在刑事訴訟中則應當審慎采信。檢察機關提起民事公益訴訟或者刑事附帶民事公益訴訟,應當取消履行訴前公告程序的規定。

  關鍵詞:刑事公訴;公益訴訟;銜接;檢察機關

  12.認罪認罰從寬制度下上訴權與抗訴權的關系論

  作者:步洋洋(西北政法大學刑事法學院)

  內容提要:認罪認罰從寬制度下上訴權與抗訴權的關系具有多重性。此二項權能并非司法實踐所表征出的“以抗訴制約上訴”的單純矛盾樣態,而是因應制度本源的價值導向、認罪案件的協商特征等多重因素,內生出以“共生性”“互補性”和“可限制性”為內容的多維關系譜系。為消解因立法留白所形成的“技術性上訴”現象,避免“以抗訴制約上訴”的一攬子做法在客觀上架空那些真正為己方不利益而提出上訴者的救濟權益,刑事立法和司法應當基于認罪認罰從寬制度下上訴權與抗訴權的應然關系,在適用速裁程序審理的認罪案件中確立上訴審查機制,將原有的“權利型上訴”改造為“裁量型上訴”,并以列舉方式對認罪案件中檢察機關可以提出抗訴的情形予以明定,復歸此二項權能實則統攝于控辯衡平語義下的關系樣態。

  關鍵詞:認罪認罰從寬;上訴權;抗訴權;以抗訴制約上訴

  【青年法苑】

  13.我國減刑程序訴訟化改造之路徑思考

  作者:孫穎慧(中國政法大學刑事司法學院)

  內容提要:減刑制度是一種激勵罪犯改造的刑罰制度,是對原判刑罰的變更。減刑應當有完備的程序,不僅是對原判決的尊重,而且能更有效發揮刑罰的功能、實現刑罰的目的。從我國相關法律法規和司法實踐角度考察,現行減刑程序存在一些重大問題,包括提請程序公開不足、書面審理存在弊端、檢察機關的監督職能未充分發揮等。應當對我國減刑程序進行訴訟化改革,通過擴大公示范圍、引入聽證制度提升提請程序透明度,采用開庭審理方式,明確檢察機關在減刑程序中的定位,賦予減刑程序參與人相應的訴訟權利以拓寬救濟渠道。

  關鍵詞:減刑程序;聽證制度;減刑程序訴訟化;監督與救濟

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